——以《民法典》第503条为出发点
摘 要：对《民法典》第503条中的“视为”不可解读为拟制的意思表示，追认仍须以被代理人的意思为发生效力的基础，适用意思表示的相关规定。无权代理的追认可以明示或默示方式作出，对以默示方式作出的追认相较于明示追认应当结合情事谨慎地判断。可依意思表示解释规则，而解释出的意思表示不应当由法律明文规定，若限制默示意思表示的表现情形可能有害意思自治。
关键词：无权代理；追认；默示；拟制表示
一、问题的提出
在无权代理中，为防止无权代理人将其意思强加于被代理人，兼顾无权代理行为有时却对被代理人有益，法律往往赋予被代理人以追认权，使其自行选择无权代理的法律行为效果是否归属于自己。毫无疑问，追认是须受领的意思表示，经到达而生效，产生“无权代理行为将溯及于该行为成立之时产生约束力，相互之间可以请求对方履行合同，如同该合同在一开始就获得授权一样”的法律效果。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第140条第1款规定，意思表示可以明示或默示的方式作出。依照本条，无权代理的追认亦得以明示或默示方式作出，明示如直接通知相对人“我愿意履行该无权代理的合同”，默示如被代理人请求相对人履行合同、向相对人提出给付等。然而《民法典》第503条另行规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”不由得对以默示方式作出的追认的法律适用产生若干问题：该条所规定的“追认”是“默示追认”还是“拟制的追认意思表示”？若是“默示追认”，既有《民法典》第140条第1款，加之对意思表示的规范化解释规则，“被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行”产生追认的效力属逻辑的必然，何须单列一条？且“默示追认”的行为方式除第503条规定的两种情形外尚有不少，该条是否有不周延之嫌？若规定的是“拟制的追认意思表示”，是否意味着无须考虑被代理人的意思，仅凭被代理人有“追认的事实表象”即可产生追认的效力？本文将对这些问题进行探讨。
二、《民法典》第503条之“视为对合同的追认”的性质探究
（一）“默示意思表示”与“拟制的意思表示”
意思表示是表意人将希望发生某种私法效果意思表达于外部的行为。意思表示的作出方式分为明示和默示两种。既是作出方式上的区分，说明二者的内心的主观要素（行为意思、表示意识、法效意思）并无不同，只是默示意思表示的对外表达方式并非直接言语、信件等告知相对人，而是通过某种积极的“推定行为”，该推定行为没有直接规定自己是涉及相关行为订立的表示信号，人们经过推断始得出这一结论。以默示方式作出意思表示的诸例，如向对方作出给付、受领给付、在超市收银台出示货物等。
“拟制的意思表示”本质上不是（私法自治意义上的）意思表示，法律效果仅基于法律的规定产生。正如萨维尼所说：“然而，除此之外（除意思表示之外）尚存在着虽然实证法律规则赋予其以意思表示的效力，但事实上却不存在意思表示的重要情形，我称其为拟制的表示。”
综上所述，“默示意思表示”与“拟制的意思表示”的核心区分为当事人的意思是否应被法律考虑。默示意思表示中，仍然发生将当事人内部私法意思表示于外的过程，为探求和保护当事人的意思，意思表示解释规则和意思瑕疵制度仍然适用；拟制的意思表示中，法律效力来源于法律规定而非当事人的意思，当事人的效果意思对法律规定的效果不产生影响，故无须保护当事人的意思。
（二）《民法典》第503条中“视为对合同的追认”是否意味着其为“拟制的意思表示”
至1999年订立《合同法》，该法并未采纳“开始履行”可视为追认的条款，而是在2009年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第12条规定，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。此时删去了1987年通知中适用的前提条件，且措辞已与现行《民法典》一致，现行《民法典》仅增添了“接受相对人履行”的情形。
若将本条视为“拟制的意思表示”，不适用意思表示相关规则，则会产生以下问题：
以案例为例：乙从某种渠道得知甲要订购某批次的100辆自行车，遂擅自以甲的名义与丙订立100辆该批次的自行车买卖合同，丙自丁厂家采购自行车，令丁厂家直接交付自行车于甲。其实，此前甲与丁已订立过同批次的自行车买卖合同，丁尚未交付自行车。此时交付100辆该批次自行车于甲，甲受领。
其一，若甲受领时丧失民事行为能力，是否仍产生追认的效果？应当认为不能产生追认的效果。因在不存在无权代理的情形时，丧失民事行为能力甲尚不能受领相对人的给付，若因乙的无权代理反而使甲获得了部分民事行为能力（本案中是受领能力），则违反保护无民事行为能力人的规定。
其二，若甲因受丁欺诈或胁迫而受领，是否仍产生追认的效果？若仅凭甲客观上受领行为，即可依法律规定地产生追认的法律效果，则变相激励无权代理相对人通过履行合同并强制使被代理人受领的方法使无权代理行为生效，无异于将法律行为的效力强加于被代理人，有违意思自治。
其三，若甲明知乙无权代理，并未对无权代理行为进行追认或拒绝追认，甲受领丁的给付时认为丁是在清偿此前甲丁的买卖合同，实际上丁是在完成对丙的给付，甲可否主张重大误解而撤销因受领行为产生的追认？若认为《民法典》503条规定的是“拟制的意思表示”，则甲的受领行为符合该条规定的“接受相对人履行”，应当产生追认的效果，甲于丁的买卖合同、甲通过乙代理与丙订立的买卖合同均产生效力，甲实际上重复订购了自行车，应当分别支付100辆自行车的价款于丙、丁，无权代理买卖合同的效力来源于法律规定，甲虽对受领有误解但并无撤销权；若认为《民法典》503条规定的是“默示的追认”，则可适用意思表示错误的规则，甲虽受领了无权代理相对人的给付，但因对该给付同一性认识错误，可对该默示表示撤销。后者处理方案更符合当事人意思。
在以上案例中，对无权代理的追认适用意思表示制度明显更为合理。不应仅为保护相对人的利益状态而放弃对被代理人的意思保护。况且对无权代理下相对人的保护尚有催告制度，催告后三十日被代理人的沉默会被直接赋予拒绝追认的效力，相对人的利益状态仍得确定。
综上所述，认定《民法典》第503条为默示的追认为宜，以防止被代理人的意思受代理人侵害后，又受到法律的强制。
三、《民法典》503条的限缩和扩张
（一）对《民法典》503条的适用应限缩至“被代理人知道无权代理情事”
对默示意思表示而言，表意人以A意思行使A行为（即有完整的A意思表示，如以清偿债务的意思对相对人进行给付），该A行为本身包含（或等于）B行为（前者如：A行为——甲受领债务人乙对未来某一期限的贷款所支付利息的行为，B行为——甲将债务人乙的贷款期限延长至受领利息的期限；后者如：A行为、B行为——对有偿给付的利用），则若想从A意思表示中推断出默示的B意思表示，是否要求有B行为相应的B意思？即B意思构成满足何种程度，方可推断出B意思表示呢？
B意思须行为意思和效果意思自不必言：若无行为意思，A意思表示根本不可能构成，更不必说从中推断的B意思表示；效果意思的欠缺和瑕疵仅产生意思表示瑕疵的问题，涉及表意人的撤销权，与意思表示成立无关。表示意识所涉及的问题是，引起表示事实构成的人是否希望其行为构成表示，或者至少意识到其行为已经满足表示的事实构成。在明示意思表示中，无论表意人是否意识到其行为构成意思表示，只要客观上具有表示价值，均应当认为意思表示成立，因其内心意思难以窥探；但在默示的意思表示中，A意思表示本身的成立与否已经取决于客观的表示价值，若从中推断而出的B意思表示仍不考虑表意人的意思，则对当事人的意思保护似有不周。注意，此处所指为“当事人未意识到其行为可能构成B意思表示”，若其认识到可能构成B意思表示，而内心不希望构成B意思表示，则属真意保留，不在此处的讨论范围内。因此，“如果某人在实施行为时明知法律关系将基于自己的行为而形成，则其行为构成以推定行为作出的意思表示”。换言之，只有当事人明知其行为可能会被作为默示意思表示，或明知其相关的必要情事，方可构成默示的意思表示。
对默示意思表示的加重保护在法条中亦有体现。《民法典》152条第（三）款规定：“当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；”该句后半段“以自己的行为表明放弃撤销权”即为默示意思表示的规定，但该句前段限定了“当事人知道撤销事由后”，保护了并不知撤销事由而以其他目的作出可能被认为放弃撤销权行为的表意人意思。有反对者可能对本条有不同的解读，认为“当事人知道撤销事由后”在“明确表示或者以自己的行为表明”之前，即该前提条件不仅适用于默示，亦适用于明示。但在当事人明确表明放弃撤销权的情况下，殊难想象表意人并不知自己有撤销权的情形。即，表意人若不知撤销事由，也就是自己享有撤销权的事实，如何会做出明确表示放弃撤销权的意思表示呢？故该前提条件主要限定的应是后段的默示放弃撤销权。因此，根据评价一致性，对默示的无权代理追认也应当以“被代理人知道无权代理情事”为前提。
（二）对《民法典》503条“视为对合同的追认”的情形应扩张解释
对无权代理的追认而言，追认后，该行为（无权代理行为）因被代理人的事后追认而溯及既往地成为被代理人的行为。追认有两个效力：第一，是无权代理人免于无权代理责任。第二，使被代理人成为法律行为当事人。由此可见，追认是使无权代理行为仅对被代理人生效的意思表示。因此，凡是可以通过意思表示规范性解释而解释出被代理人有“使无权代理仅对自己生效，而不是对代理人生效”的意思，都应当被认定为追认，而不应仅限于《民法典》503条规定的两种情形。如丙欠甲100元，乙无权代理甲，并对丙以100元的价格出卖自行车于甲的要约进行承诺，其后甲对丙发出抵销的通知。该案中，甲的抵销权以在甲已和丙成立买卖合同，甲对丙负100元债务为前提。现甲径行抵销，应当解释成甲通过该抵销行为默示追认该合同。再如被代理人虽未实际履行合同义务或接受合同履行，但请求相对人履行，或将基于该合同而产生的债权让与他人等，均应当认定为通过该等行为对无权代理追认。
综上所述，对默示追认不应当局限于《民法典》503条规定的两种情形，法律仅应规定通过意思表示解释不出来的（如双方对某项未约定，则法律为填补双方约定的漏洞而规定），或无需当事人意思，直接依据法律生效的。可通过意思表示解释出规范含义的明示或默示意思表示不应当在法律明文规定的范围内，否则可能有害意思自治。 （文 / 许赫航）
（作者简介：许赫航，华东政法大学2021级民商法学硕士研究生，硕士在读，研究方向：民商法学。）
参考文献
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[5]维尔纳·弗卢梅.法律行为论.迟颖译，法律出版社,2013:85.
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