摘 要：在商标法领域中关于未注册商标的保护一直以来都备受关注，引发了学界广泛的讨论。未注册商标保护具有重要价值，良好的保护既有利于维护公平竞争的市场秩序和消费者的正当权益，也有助于发挥未注册商标的经济价值。而商标法保护未注册商标主要通过在商标注册环节禁止抢注，制定未注册驰名商标和未注册商标先用权的保护制度，以及通过注册商标无效宣告进行保护。目前我国未注册商标保护制度仍存在较大问题，部分规定的可操作性不足，不同保护路径间协调性不够，相关制度在适用中也存在缺陷。对未注册商标保护制度的建议主要集中于完善未注册商标保护法律制度以及加强未注册商标保护法律制度的适用力度。
关键词：未注册商标；商誉；现行商标法
一、引言
商标的历史由来已久，其最初通过使用进行确权，但随着社会经济的日益发展，人们对于自主知识产权的维护越来越重视，许多国家便开始采取商标注册制度，我国亦是如此。但在经济交流日趋频繁的今日，由于注册商标的过程时间长、成本高等因素，加之经营者的知识产权保护意识不足，仍有大量商标虽在使用但仍注册，导致经营者的商标权不断遭受侵犯，这便催生了有关未注册商标保护的一系列问题。本文重点围绕现行商标法的有关规定，试论述我国未注册商标保护制度，并根据实际问题提出一些建议。
二、商标法保护未注册商标的主要路径
在现行商标法中，未注册商标保护首先存在于商标注册环节中，例如《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十二条明确禁止抢注他人已经使用并具有一定影响的商标。商标法还为未注册驰名商标和未注册商标先用权提供了保护。对于未注册商标抢注行为，还可依据《商标法》对注册商标进行无效宣告，以此为未注册商标提供保护。
（一）在商标注册环节的保护
在商标注册环节，我国商标法对于未注册商标的保护主要可以见之于《商标法》第三十二条，该条款明确禁止对他人已经使用并具有一定影响的商标进行抢先注册行为，商标法进行这种规制的主要原因是未注册商标虽然没有商标专用权，但由于经营者在长期使用中投入了大量的人力物力，从而使得未注册商标获得了《商标法》第十一条所称的“显著性”。
关于未注册商标显著性的获得，具体而言，在商标法理论中，学界将商标的显著性根据其特征一分为二，分别是“固有显著性”和“获得显著性”，其中存在固有显著性的商标是指那些虽被用于标志适用于其上的产品，但其用语本身的含义与该产品并无联系的商标，例如“华为”手机“微星”笔记本电脑等，在上述商标中，“华为”和“微星”本身的语言含义与手机和电脑产品并无关联，所以可以说“华为”“微星”作为商标相对于手机和电脑产品而言具备了固有显著性，而我国《商标法》第九条所规定的“应当具有显著特征，便于识别”，可以理解为是对固有显著性的描述。与固有显著性相对应的获得显著性则有很大不同，具备获得显著性的商标有一个明显的特征，那就是该商标的用语虽然往往是对所标志的产品的描述或装饰，但由于经营者的长期使用，使这种商标在消费者中具有了较高的认可度，从而使得该商标获得了与所描述或装饰的含义不一样的“第二含义”，正是由于“第二含义”的出现，使得该类商标具有了辨识度，让消费者可以将其与其他商标进行区分。我国《商标法》第十一条也规定了获得显著性可以作为商标取得显著性的途径。
关于禁止抢先注册他人未注册商标的规定可见之于《商标法》第三十二条，第三十二条前半段之规定保护了商标所有人的在先权利，而后半段则禁止恶意抢注他人已经使用并具有一定影响的商标，这里所说的“有一定影响”的商标就是指未注册普通商标，这类商标在一定范围内所产生的影响虽未达到驰名商标那般巨大，但也因其经过经营者的使用，耗费了心血而具有了承载商誉的根本价值，也便具备了受《商标法》保护的意义。而此类商标之所以被称为有“一定影响”，是因为在经营者使用该商标的范围内，该商标已经为消费者所知，具有了一定的受众基础，并且可以使消费者轻易地将其与其他商标相区分而不致混淆。此外，所谓“不正当手段”抢先注册，是指抢先注册者在实施抢注行为时的主观方面为恶意，即明知或应当知道该商标已被他人在先使用并具有一定影响，仍然实施抢注行为。这种主观恶意并不需要被侵权人举证证明，而是一种推定的恶意，也即只要抢注人不能举证证明自己没有恶意，那么在法律上便可以推定其主观为恶意，这也极大程度地保护了被侵权人的利益，减轻了被侵权人的证明责任。
（二）对于未注册驰名商标的保护
《商标法》第十三条第二款保护未注册驰名商标，禁止复制、摹仿或翻译。驰名商标因其广泛影响和消费者知晓度，可推测其经营者商誉优良，因此受法律更大保护。驰名商标认定依赖其市场实际影响力，是客观事实判断，非法律判断。法律对驰名商标更大保护并不剥夺普通未注册商标保护，商标驰名状态申请判定仅为获得更大保护，并非保护必要条件。未注册驰名商标保护首现于2001年《商标法》修订，2001年规定未注册驰名商标条款，2013年修订明确未注册驰名商标保护，并详细规定认定规则，此后我国未注册驰名商标保护制度初步建立。第十三条第二款保护范围为相同或类似商品，禁止可能导致消费者混淆的三种行为，明确抢先注册行为无效。未完成商标注册的企业，其商标若投入巨大努力并具备较大市场影响力，可被认定为未注册驰名商标，享有禁止他人抢先注册、摹仿、翻译的权利。但未注册驰名商标保护范围仅限于相同或类似商品，相对注册驰名商标的跨类保护而言较小。因此，我国立法倾向鼓励商标注册，为未注册驰名商标设定风险，权利人不应因法律规定而忽视商标注册，应解决注册阻碍，通过注册商标化解跨类侵权风险。
（三）通过注册商标无效宣告的保护
对未注册商标的保护主要是通过违反商标权取得相对要件的注册商标无效宣告进行，其内容在《商标法》第四十五条有所规定，具体而言，第四十五条第一款中列举的数个条款中有多个是未注册商标保护条款，如第十三条、第十五条、第三十二条，这也说明，违反了以上三个条款的行为，也符合第四十五条的构成要件，导致在先权利人有权提起注册商标无效宣告。具体到各项条款来看：首先，对于第十三条第二款和第三款，抢注未注册驰名商标的行为不但会导致“不予注册并禁止使用”的后果，而且商标法还赋予了未注册驰名商标权利人以请求宣告注册商标无效的权利。其次，对于第十五条而言，代理人、代表人或有“特殊关系”的人未经同意擅自注册商标的，也会使得被代理人、被代表人拥有请求宣告注册商标无效的权利。最后，依据第三十二条之规定，以不正当的手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标也可能会使得注册商标被未注册商标权利人请求宣告无效。并且值得注意的是，这里的“无效”是指经过商标局依法公示后，注册商标专用权彻底失去了存在根基，被视为自始不存在，而不是在无效宣告后方才失去效力。
三、商标法关于未注册商标保护的问题
我国的未注册商标保护制度目前已经基本形成，但仍然存在一些设计上的缺陷，其中有两个缺陷最值得注意，首先，部分规范的可操作性明显不足，例如关于“有一定影响”的含义较为模糊，导致实践中裁判者对该用语的理解有很大出入，大大增加了规范的实践难度。其次，不同保护路径间的协调性不足，存在相互抵触的情形，更是使得裁判者在适用相关规定时无从下手。关于部分规范可操作性不足的问题，例如《商标法》第三十二条所规定的“有一定影响”，达到何种程度的影响才算是“有一定影响”，这一问题《商标法》及其相关司法解释都没有释明，法官在实际裁量过程中要考虑企业的市场占有率，还是该商标在消费者中的口碑，亦或二者都要纳入考虑，这种衡量标准目前没有明确的答案，这也为未注册商标在现实中的保护增加了很强的主观性和不确定性。此外，《商标法》第五十九条第三款也规定了“有一定影响”，此处的影响程度是否等同于第三十二条之规定，也并没有相关解释。最后， 《商标法》 第十五条第二款所规定的“其他关系”也存在较大的模糊性，从法律解释的角度讲，这里的“其他关系”应当是指与合同关系和业务往来关系属同种类的关系，但《商标法》及其司法解释未对此问题作出解释，采取不完全列举的方式固然有其合理性，例如可以给未来新出现的法律关系留下空间，但这也大大增加了该条款在实际操作中的难度，给予法官过大的自由裁量权，会导致同案不同判的问题。
不同保护路径的协调性不足则主要体现在两个方面，首先，《商标法》第十三条第二款规定了未注册驰名商标保护制度，依据该条款，未注册驰名商标权利人依法享有三种权利：禁止他人的抢注行为，禁止抢注者使用该驰名商标以及自己不受他人影响使用商标的权利。然而问题就在于《商标法》第三十二条和第五十九条的法律后果几乎与第十三条第二款的后果有着同等的效力，都可以禁止他人的抢注行为或是宣告抢注的商标无效，亦或使自己继续使用，并且一个商标构成“有一定影响”的标准要远低于达到“驰名”的程度。如此一来，第十三条就不免会有被弃置的风险。由此也可以看出，未注册驰名商标与未注册有“一定影响”的商标之间的界限已经不甚明朗，二者的相关规定有着缺乏协调性的缺陷。
四、加强商标法对未注册商标保护的建议
首先，对于解决未注册商标保护部分规定可操作性的问题，应当对“有一定影响”作出体系化的解释，使其与其他未注册商标保护规则更为融贯，并且应当吸收域外法律的成功经验，为“有一定影响”设定一个合乎我国社会主义市场经济规律的具体标准。第一，应当对第三十二条和第五十九条的“有一定影响”作出相同解释，这是因为二者同在《商标法》中，在没有特殊情况的前提下作出相同解释是题中应有之义，并且两个条文的表述都是在描述未注册商标，二者的法律含义是一致的。第二，在对“有一定影响”设定标准时，也应当参考上文提到的德国商标法采取的标准，综合考虑未注册商标的使用情况、市场占有率、覆盖范围等因素，并结合未注册商标在相关公众中的知名度作出判断。但也应当注意到，德国作为资本主义国家，其市场的发展状况和发展规律与我国不尽相同，我们应当审慎对待域外经验，不能照搬照抄，从我国的实际出发制订一套符合社会主义市场经济规律的标准，实现域外经验的中国化。此外，在《商标法》第十五条中，对“其他关系”的应采取缩小解释的态度，所谓“其他关系”应当严格把握合同关系与业务往来关系的共同法律性质，在参照该性质的前提下判断某种法律关系是否属于“其他关系”。
其次，针对未注册商标不同保护路径协调性不足的问题，在立法上应当明晰未注册驰名商标与未注册有“一定影响”的商标的界限，对涉及二者相关规定的法律后果进行实质性的差异化，防止未注册驰名商标保护制度落入虚空。
五、结束语
相较我国市场经济发展初期，现在的市场经济已呈现出越来越多的复杂性和多样性，未注册商标的重要价值也在愈发凸显出来。本文从现行商标法制定的未注册商标保护制度出发，结合有代表性的学术观点及案例，浅析未注册商标的重要价值和受到保护的主要路径，并根据实际中暴露出的弊端阐述了未注册商标保护制度存在的问题，通过问题提出了一些对未注册商标保护制度的建议，希望能够给商标法的完善和发展尽一点绵薄之力。
（文 / 商天悦）
（作者简介：商天悦，南京审计大学，研究生在读，研究方向：法理学方向。）
参考文献
[1]吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社, 2014.
[2]刘维,张丽敏.未注册商标权益形成机制研究[J]. 知识产权,2016(07):25-34.
[3]魏大海,李高雅.私权视野下在先使用未注册商标权益的合理保护[J].知识产权,2013(11):55-61.
[4]冯晓青.未注册驰名商标保护及其制度完善[J]. 法学家,2012(04):115-127.
[5]王太平.商标法—原理与案例[M].北京:法北京大学出版社,2015.
- 本文固定链接: http://www.dlqsyzz.com/9138.html
- 转载请注明: 《大陆桥视野》 于 大陆桥视野 发表
