摘 要：在格式条款藉由各种网站、程序和小程序泛滥应用的当今，消费者未经阅读便同意的现象已成为常态。需要双方知晓并同意方可成立合同的传统合意理论在适用时面临失灵风险。本文提出格式条款中完全没有提供方与相对方的合意，并因此没有必要存在，互联网场域下消费者与各种程序经营者的权利义务关系可以完全依赖法律法规以规制。据此，本文试分析提示说明义务与不同的合意理论失败的原因。在现行发展趋势下，这一看似出格的理论或许有其正当性和适用空间。
格式条款属于合同的一种，其达成需要提供方与相对方达成合意。但在互联网语境下几乎全部用户在订立如“购买协议”“隐私协议”等格式合同时都不会去阅读格式合同而直接点击“我同意”，因而《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）在496条规定了提供方的采取合理方式提示说明义务。2022年11月，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第10条拟规定：提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，或者通过勾选、弹窗等特别方式，提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，人民法院应当认定符合《民法典》第496条第2款所称“采取合理的方式”。但在真正缔约中，就此种履行是否能够真正促使消费者阅读，进而使得合意达成尚需商榷。如不能在法效果上与立法者的期望达成统一，则格式条款中合意缺失的问题仍亟待解决。
笔者认为，事实上格式条款并不是一种可执行的合同，而是一种意思自治的腐化和堕落。在现代格式合同中，除极少量的表明合同根本履行目的条款以外，在格式条款之中完全不存在合意。也因此，现代的平台与消费者间的任何“协议”不具有合同所必备的属性，不能认为是一种合同，也没有合同相应具有的法律效力。具体而言，在互联网场域下，消费者绝大多数从未阅读条款，仅仅通过点击同意并不能代表其自身对具体条款的同意。仅存的是仅包含双方当事人与服务项目的具体类型的，由于消费者以自身的使用行为作为承诺的一种推定形式的合同。
一、真正促成合意的失败
学界和立法者早已注意到了网络格式合同中的广泛未经阅读的问题，并试图用多种手段以规制。在能够促成合意的诸多解决办法中，最强有力的是给予阅读机会，例如，我国《民法典》496条2款中规定的提示说明义务，再者如欧洲的共同民法参考框架（草案）(DCFR) Section II.-3:103（1）中规定，在消费者合同中，合同条款必须在合同达成前的某个合理时间内提供给消费者，以此为消费者提供充分的阅读机会。这些规定增大了消费者的阅读机会，或许增加了阅读义务被履行的可能性。然而，这一举措能够为合意的达成提供更多的正当性基础吗？
一项在美国进行的实证分析表明，增加终端用户授权协议的披露没有增加阅读软件购买者的数量。正如美国当代著名合同法学家欧姆·本沙哈所说：“通过给予更多的阅读机会，看似而言，消费者与经营者之间的合意变得更强壮有力了，然而，实际上我们大家都知道，根本没有人会因此去阅读格式文本。”申言之，不管经营者采取何种手段提示、促使消费者阅读以完成立法者苛加的法律义务，仍旧不能回避消费者未阅读格式条款的问题，更不能促使消费者达成真正的合意。
即便大多数人都不会去阅读，是否确有少数人因此阅读了格式合同，并真正达成了合意呢？在格式条款中运用法经济学得出的一个基石性结论是“知情少数”假说，认为在竞争性的市场中，对格式条款知情的少数消费者足够阻止经营者使用不受喜爱的格式条款。这一观点曾经阻止公权力对双方的契约自由进行过多的规制，但通过美国学者的实证分析，仅有约0.15%的人会点击链接进入具体的条款页面，而这部分人又仅有8%的人阅读超过两分钟。对于一份5 000字的用户协议而言，两分钟只能阅读约10%，期待能够做到这部分的消费者已经占比0.012%，遑论完全阅读整个格式条款的消费者占比如何了。
更进一步来说，即便存在已经阅读的用户，有学者在对电子交易条款的极少一部分“知情少数”进行实证分析后得出“这些少数实际阅读过该协议的购买者表示，即使不阅读也可能购买产品，并没有考虑其阅读的条款如何对买方有利”。这一结论表明，无论这一部分知情少数消费者是否仔细阅读，都没有改变最后可能购买产品，彻底否定了给予阅读机会以真正促成合意之进路的可行性。
事实上，进行任何的强制性阅读格式条款可能会带来“后院着火”效应，也就是企图禁止某项行为的法律最后反而导致了某项行为。立法者进行本项立法的目的是为了缓解格式合同未经阅读的现象，使得消费者被给予机会和能力阅读并最终保护消费者权益。但在这一条款施行后，经营者通过加粗加黑、需要消费者手动勾选同意等手段证明消费者已经阅读并同意，反而在形式上更有利地佐证了合意已经达成的论点，最终造成实际的合意度没有任何提升的情况下形式上反而更有利于经营者，形成某种奇特的“表见合意”，导致“后院着火”。
二、合意规则的缓和与内容控制
（一）相对人同意之学理厘清
某种具体的合同之所以为当事人确定权利义务并据以约束双方当事人，其正当性正是来源于交易双方的同意而形成的合意。欲在消费者实质完全拒绝阅读的情形下解决格式合同中合意的达成问题，首先需厘清格式合同中消费者一方的同意所包含的内容。由于格式合同提供方的意思表示已经足够确定，合致的达成完全依赖于相对方的同意，赖以订立格式合同的同意可以分为两个阶段，暂且分为格式合同相对方对具体条款文本的同意，与以提供方所提供的文本成为合同内容的表示之意。
就第一种同意，由于相对方众所周知地完全未阅读过格式条款，而由上文论述可以证实，通过提示说明义务或其他给予更多阅读机会来促成对具体条款文本的同意的范式已经失败，则相对方对于具体条款文本的同意便无从谈起。可以认为，对于第一种同意不存在的观点争议较小，基本能够达成共识。因此，可以将格式合同中的合意达成之争议进一步表示为，仅仅根据相对方将所有文本成为合同内容的意思表示是否能够赋予合意正当性，又是否能为合同的达成提供基础？进一步而言，格式条款的约束力是否仅仅来自相对人的宏观“同意”行为？
（二）纳入合意说的失败
依据现行合同法理论而言，大陆法系大多数学说支持格式条款的拘束力的来源在于当事人具有把格式条款纳入契约的意思。换句话说，这种主张要求当事人具有把格式条款纳入契约的合意(即纳入合意)。通说认为，尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示，只有这样才能使格式条款纳入合同。由于接受方勾选了“已阅读并同意”按钮，可以视为做出了自主意思表示，与格式合同提供方达成了合意，进而成立合同。
然而，纳入合意说本身即不符合意思自治。继给予阅读机会范式失灵后，当事人本身不知晓具体的权利义务安排，而仅仅以同意行为确定权利义务关系与民法上强调的意思自治完全背离。
（三）概览合意与内容控制
第一种，有学者采取其他不同的方法，例如认为存在概览合意，我国学者则以法律的背离度或合意度针对不同条款适用不同的合意类型，对于合同的基本要素，如核心给付条款确定为较高合意度，部分核心给付条款可以视为达成合意，而引入格式条款内容规制规范对附随条款适用。此种合意虽足够赋予格式合同的法律效力，并约束双方当事人。第二种，针对推定合意可能产生出的扩大提供方权利与加重接受方责任之情形，学界与各国立法都普遍采取内容控制进路，对于格式合同中的条款内容有所规定，排除不可理喻或不正派的条款。在立法上，部分国家规定了一般原则，违反即无效。如只要缺乏《法国民法典》第1180条规定的条件之一即无效。第三种为综合性规制，如德国法为代表的“黑灰名单”制度。虽在立法技术上有所区别，但实质规定大同小异，都采取了内容控制规则进行区分规制。上述做法诚然解决了契约正义的问题，使得格式合同可以区分条款而具体适用，同时避免提供方订立显失公平的条款。然而，上述做法忽略了一个最根本的要素，即相对人并未真正同意，仅仅作出了形式性同意。内容控制理论仅仅将格式合同的相对人替换为国家立法或行政机关。换言之，若放任此情形出现，无异于表明经营者在不违反法律法规的强制性规定的情形下，仅凭自己主观意愿即可订立格式合同，在实质上认为经营者单方面的意思表示具有对双方形成权利义务关系的效力。最重要的是违背了相对方意思自治的原则，与合同的根本原理不符。此外，仅仅通过立法的原则性控制无法规定详全。立法者仅能就特定内容或履行模式的格式条款予以事先判定无效，而无法具体地审核每份格式合同；要求建立行政机构事先审查条款也加重了立法机关对契约自由的干涉，况且不具有经济性和效率性，也是不可取的。
三、不存在合意的合理理由
认为所有的网络条款不存在合意因此不能够订立，似乎有些惊世骇俗，但实务中早已存在。对于商事交易中的交易双方所自带的格式合同，著名的美国《统一商法典》第2-207条的抵消规则规定，在对于要约中的核心条款以明确的承诺且在合理期间送达后便成立合同。在这一条的评论6中解释道，冲突两方所提供的所有条文因未能成功形成合意而被全部击倒，所有漏洞以法律规定填补之。“相互击倒理论”作为“最后一枪理论”更合理的替代方案，渐获现代理论、判例认可。在适用到互联网格式合同中时，由于所有条款由经营者提供，消费者仅能够由其使用或购买相关服务的行为表示出最基础的合意，因而应当将格式合同中的所有附加内容全部视为不存在。艾森伯格教授对此有过有趣的论述：波森纳大法官认为采用如此观点的话“天会塌下来”，但在所有商事合同中样板条款都退出了，而这丝毫没有对商业造成影响，这表明对样板条款不可执行的焦虑有些“杞人忧天”。
（文 / 刘雨钦）
（作者简介：刘雨钦，吉林大学法学院，本科，研究方向：法学。）
参考文献
[1]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛（中国政法大学学报）,1999(6):6.
[2]王保璇.格式条款规制研究[D].山东:山东大学,2019.
[3]金晶.合同法上格式之战的学说变迁与规范适用[J].环球法律评论,2017,39(03):83-105.
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