摘 要：立即代履行作为行政强制执行中一类特殊的履行方式，该制度的设立非常必要。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条对其特殊的适用条件进行了法律规定，规定相对简单，给行政机关执法、法院审查涉立即代履行案件造成难度。本案以代履行的基础理论探讨为着力点，以上海市涉立即代履行诉讼案件中发现的行政机关违法行为为线索，以法院审查为视角，对该条法律规定进行逐步剖析，提出见解，力求解决司法实践中的问题。
关键词：立即代履行；行政强制；司法审查
一、引言
立即代履行作为行政强制执行中一类特殊的履行方式，《中华人民共和国行政强制法》（以下均简称为《强制法》）第五十二条是其法律归属，该条在紧急情况下赋予行政机关立即采取行政强制执行的权利，可以有效防止损害的发生。但由于该条规定比较简单，以至于行政机关在理解和执行时存在不一致性，也给法院在审理行政案件中对立即代履行行为的审查造成一定难度。据此，本文以上海市城市管理行政执法局、乡镇级人民政府作为行政机关的典型，结合案例对其在实际操作中存在的问题予以分析，提出见解，力求解决司法实践中的问题。
二、立即代履行基础概念探讨
（一）代履行理论辨析
代履行是指行政相对人在行政机关作出决定要求其履行排除妨碍或恢复原状等义务时，拒不履行，行政机关代为履行的行政行为，其属于行政强制执行行为，可以由行政机关或者其他第三人代行政相对人履行。立即代履行作为特殊强制执行履行方式，赋予行政机关在出现紧急情况时、在行政相对人无法自行履行法定清除义务时，突破一般代履行的程序规定进行的代履行。在具体执法过程中，立即代履行与一般代履行往往存在交叉，存在区分困难。那么，究竟是代履行还是立即实施代履行，根据《强制法》第五十二条之规定，通常由行政机关来裁量。
（二）立即代履行适用前提
按照紧迫程度和法定程序的不同，代履行可以分为一般代履行和立即代履行。一般代履行适用于不紧迫行政行为，行政机关应当严格遵守送达、催告等法定程序。区别于一般代履行，立即代履行只有在事态紧急时为保障公共利益行政机关方能决定实施立即代履行，这种情况下，《强制法》并未对行政机关苛以严格程序规定。
三、司法审查中发现的行政机关违法问题
（一）混淆立即代履行和拆除违法建筑一般程序
根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，城市管理行政执法局、乡镇人民政府有权对其行政区域内的违法建筑进行拆除的职权，故城市管理行政执法局和乡镇人民政府自然享有作出立即代履行决定的法定职权。根据《强制法》第四十四条规定，在行政机关责令并催告行政相对人限期履行拆除违法建筑物、构筑物等设施，行政相对人既不申请行政复议也不提起行政诉讼同时又拒不自行拆除的，行政机关可以依法强制拆除。这是行政机关拆除违法建筑的一般性程序规定。由于立即实施代履行与拆除违法建筑一般程序有时并不容易分辨，行政机关在实际执法中误将应当适用拆除违法建筑一般程序予以拆除的存量违章建筑按照立即代履行程序予以拆除，从而导致承担败诉的后果。
案例：原告王某诉被告上海市某区镇人民政府行政强制案件中，原告王某认为其经营场所搭建的涉诉建筑物为违法建筑，被告却按照《强制法》第五十二条作出《代为拆除决定书》，程序错误，故起诉要求确认被告拆除行为违法。法院经审理认为，被告在执法过程中进行了调查，作出的《拆除违法建筑事先告知书》《拆除违法建筑决定书》均系适用拆除违法建筑一般程序，而《代为拆除决定书》属立即代履行中的程序内文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑一般程序与立即代履行程序进行了混用。鉴于上述程序问题，法院认定被告执法程序违法。
（二）实体认定事实不清、证据不足
首先，认定“需要立即清理”证据不足。《强制法》仅规定了“需要立即清理”为行政机关可以使用立即代履行的程度要件，但何为“需要立即清理”该法条并未明确规定，导致在实践中没有具体可以参照的标准，行政机关往往对此自由裁量并未对此采集相应证据，涉诉后被告无法举证证明涉案建筑属于需被告立即代为拆除的建筑物、构筑物，导致被告作出的行政行为主要证据不足而被撤销或者确认违法。
案例（同前案）：针对被告上海市某区镇人民政府的强拆行为，法院经审理认为，在涉诉建筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案系争建筑物属于需要立即清除且必须由被告立即代为拆除的情况，被告以《强制法》第五十二条为依据作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。
其次，对“道路、河道、航道”的范围把握不清。河道、航道的范围的认定是由对辖区内水务规划和水务专项项目建设具有管理职责的水务机关进行认定，故具有拆除违法建筑职权的行政机关往往不能准确的作出判断。
案例：原告王某诉被告上海市某区城市管理行政执法局行政强制案中，原告王某认为涉案违法建筑并不在原水管渠保护范围内，被告上海市某区城市管理行政执法局违法强制拆除涉案建筑，导致原告财产遭受损失，故起诉要求确认被告强制拆除的事实行为违法并赔偿原告损失。法院经审理查明，涉案建筑确系违法建筑，应当由被告依法拆除，但被告认定涉案违法建筑处于原水管渠保护范围内，并无相应证据证明。且经法院实地勘验发现涉案违法建筑距离原水管渠警示桩26.2米，并不在原水管渠的保护范围内，故法院认为被告采取代履行方式强制拆除涉案违法建筑缺乏法律依据。
第三，对“公共场所”“遗洒物、障碍物或者污染物”举证不能。公共场所是指对不特定群体开放的公众可以去的地方，比如广场、火车站等。判断一个地方是不是公共场所应当以其用途为最主要的标准。在实际执法过程中，具有拆除违法建筑职权的行政机关往往直接认定涉诉违法建筑为“遗洒物、障碍物或者污染物”，导致在作出拆除决定书的行政行为过程中并未收集相关证据，在应诉中也无法提供。
案例：原告上海某区建材春运站、张某诉称被告上海市某区城市管理行政执法局确认行政强制违法行政赔偿一案，原告认为被告拆除的位于顾全路245弄90号的建筑物、构筑物不属于《强制法》第五十二条规定的遗洒物、污染物、障碍物等，不符合河道、道路、公共场所等情形，被告作出被诉立即代履行决定认定事实不清，适用法律错误，故起诉要求判决撤销被诉立即代履行决定。法院经审理认为，被告即未提供相应证据证明顾全路245弄90号属于公共场所，也未提供有效证据证明涉案建筑物属于“遗洒物、污染物”或构成“障碍物”。故法院认为被诉立即代履行决定属于认定不清，证据不足。
（三）执法程序违法
尽管《强制法》并未对行政机关实施立即代履行苛以严格程序规定，但根据行政强制执行基本原则，行政机关在实施立即代履行必须保证行政相对人的知情权以及陈述申辩权。行政相对人在场的且行政相对人无法自行清除的，行政机关应当作出立即代履行决定并当场向行政相对人送达，如实施违法建设的行政相对人拒不接受行政机关送达的执法文书的，行政机关可以以拍照方式向其留置送达并由证人见证、制作现场笔录；行政相对人不在场的，行政机关应当在事后以口头或书面形式向其告知处理结果。若无法提供有效证据证明行政相对人已经收到立即代履行决定书并知晓处理结果的，属于程序违法。
四、司法实践中对立即代履行的审查要点
（一）立即代履行的适用场所
行政机关实施立即代履行时范围应限定在道路、河道、航道的自身地域内；如果在道路、河道、航道的周围出现了需要立即清除的障碍物、遗洒物或者污染物，应按普通代履行程序处理。具有拆除违法建筑职权的行政机关经过现场检查无法准确确定认定范围的，应当先由对道路、河道、航道具有管理职责的行政机关进行认定后再作出相应处理。公共场所性是法院审查立即代履行构成要件的重点。公共场所，是指满足社会公众的需求、大众均可以自由出入、对公众开放的地方，如公园、汽车站等。公共场所开放对象不是特定的人群，不是部分人的占有空间，更不是私人空间，是社会公众共享的场所资源。行政机关在实施立即代履行时必须对界定公共场所进行严格界定，如判断为居民小区等内部非公共场所地点的障碍物等则不能实施立即代履行。值得注意的是，电影院、咖吧等看似有私密特征的场所，实际属于有一定限制的公共场所，在具有社会危险可能性情况时，行政机关可以实施立即代履行予以清除。
（二）立即代履行的适用对象
立即代履行的适用对象为遗洒物、障碍物或者污染物。关于违法建筑是否属于障碍物，能否适用立即代履行的问题。违法建筑是指未取得规划土地主管部门的批准，未获取建设工程规划许可证而自行搭建的建筑物和构筑物。障碍物是指起妨碍或阻碍作用的东西。将在道路、河道、航道或者公共场所搭建的违法建筑认定构成障碍物于法不悖，有利于防止搭建违法建筑行为，保护公共安全，切实维护城市管理正常秩序。
（三）立即代履行的适用前提
1.需要立即清除。保障公共安全的紧迫性和必要性是行政机关决定实施立即代履行的前提，故实施立即代履行必须符合紧迫性前提。
2.行政相对人须无能力履行或者因不在现场无法立即清除。如行政相对人在现场但拒绝履行清除义务，亦或是有履行意愿但由于不具备清除条件等原因不能履行的，均符合立即代履行前提。
（四）立即代履行的实施程序
区分行政相对人在现场和行政相对人不在现场的情况，立即代履行的实施程序也不尽相同。行政相对人在现场时，可以立即实施代履行。此种情况必须注意，在实施立即代履行之前，行政机关应当向行政相对人进行提醒，催促其立即自行履行义务。如果行政相对人同意立即自行履行并立即着手实施清除的，行政机关应当停止，不可继续实施立即代履行。反之，如行政相对人拒绝立即自行清除或者其实施的行为并未能有效解除实际危险的，行政机关应当恢复立即代履行并向行政相对人送达立即代履行决定书。行政相对人不在现场的，行政机关可直接进行立即代履行。有条件的可以邀请当地村居委工作人员等在场人员作为见证人，如涉及行政相对人财产数额较大的可委托公证人员对财产进行清点公证。在立即代履行完成后并向其送达立即代履行决定书，告知其代履行后果并依法收取代履行费用。
五、结束语
尽管立即代履行在事态紧急时能发挥其特殊作用，但是立即代履行作为行政强制执行的特殊程序，仍有较大的完善余地。《强制法》第五十二条规定过于笼统，较该法第五十一条一般代履行更加简化了代履行的程序，但这种程序的简化相对扩大了行政机关的权力。法院在对立即代履行行政强制案件的审查过程中，应按照该条规定从严审查，行政机关在实施立即拆除违法建筑行政行为时只有在职权依据、适用前提、适用对象以及执法程序方面均不存在违反法律规定情形下，方可认定为合法。另外，立即代履行所采取的措施必须符合必要性、适当性。若所实施的立即代履行措施不当，进一步扩大行政相对人损失的，则行政机关依法应予以赔偿或补偿。
（文 / 王冰）
（作者简介：王冰，上海市浦东新区人民法院，一级法官助理，硕士，研究方向：行政法。）
参考文献
[1]邓河.论公共场所的个人隐私权保护[J].山西师大学报(社会科学版),2006(02):34-36.
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