摘 要：股权代持作为新兴投资方式，不仅是近年来学界的热门话题，还在适用过程中产生了大量案件纠纷。当前股权代持出现分歧裁判的原因在于规范依据的欠缺，当务之急是对当前的主流学说以及分歧的裁判结果背后的理论依据进行梳理。股权代持协议作为开启股权代持这一投资方式的钥匙，对于股权代持协议的性质和效力的认定是解决股权代持纠纷的前置性内容。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形，分别具有隐名代理、信托等法律性质；并通过对于股权代持协议的效力认定以进一步明确股权代持协议有效与无效分别对应的效果。当前正值《中华人民共和国公司法》修订之际，对代持协议的性质加以明晰并具体规定代持协议的法律效力。
关键词：股权代持；隐名股东；名义股东；信托；协议效力
一、引言
股权代持相关纠纷作为《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相关案件数量最多的一类，由于《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整，并且修订草案中同样对股权代持相关问题避而不谈，仅在司法解释中对股权代持协议的效力等内容进行了规范，缺乏体系化思考，导致同案不同判的现象大量出现，裁判标准的不统一进而导致当事人的权利难以得到有效保障。当前正值《公司法》修改的关键阶段，应当系统地对股权代持相关问题展开进一步的讨论，进而针对《公司法》修改中的股权代持问题提供完善的思路。
二、股权代持协议的现实问题审视
（一）股权代持协议的内容和法律性质有待厘清
当前对于股权代持法律关系中基础内容的规定尚不健全。因此，为了能够有效化解股权代持相关纠纷，亟须完善股权代持协议的相关制度内容。厘清法律性质是正确适用法律法规的前提。当前理论界针对股权代持法律性质存在三种主流学说，学者的观点不一。
（二）适用合同效力的审查流程和标准有所欠缺
现行的法律及司法解释并未直接认可股权代持行为的效力，而是根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条来确定股权代持行为是否有效。依据《合同法》对股权代持协议进行审查时，关于审查标准则根据司法解释的有关规定，体现为股权代持协议如果不存在合同的无效情形，那么应该认定该合同有效。条文中的合同无效的情形具体包括违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗，违反上述两项内容的民事法律行为无效。然而，股权除了财产性还具备人身性的特征，股权代持协议直接适用合同无效的审查标准的合理性有待讨论。除此之外，强制性规定的具体分类的标准仍不明确，公序良俗的范围判断同样存在分歧。
（三）缺乏股权代持协议无效的具体规定
司法解释中指出此时应参照适用合同无效的具体情形，以此为前提，一旦代持协议被认定为无效，则当事人之间构成不当得利之债，实践中的争议点就在于此处不当得利的返还问题。
不当得利返还的一般规则是“全有全无”方案。不同于关于合同效力认定的一般规则，针对股权代持协议违法无效后的不当得利返还这一特殊情形，在司法实践中还产生了一种双方按照比例进行分配的方案，最高人民法院在华懋和中小企业公司股权代持纠纷案件中认定股权代持无效，并开创性地采用了四六开的比例对股份增值利益做出划分，并在之后的判决中多次体现了“比例分担”的立场。
三、股权代持协议的性质和效力分析
（一）股权代持协议的性质分析
关于隐名股东与显名股东之间的法律关系的性质，目前学界没有形成统一看法，现在存在几种主流观点，即信托关系说、委托代理说以及合伙关系说。下面对主流学说展开进一步的讨论。
1.合伙关系说评析。该学说认为，隐名股东是隐名合伙关系中的隐名合伙人。隐名股东与显名股东之间的关系按照合伙人的关系处理。这种观点因为与现行的法律规定存在冲突，因而存在不足之处。
2.委托代理说评析。该学说认为，股权代持这一股权处理方式，其实质就是委托持股，也即实际出资人通过协议与他人约定，由他人以自己的名义来替委托人行使股东的权利并履行股东义务。并且由于显名股东通常以自己的名义，因此，股权代持可以被理解为隐名代理。在委托代理说的逻辑下，完全隐名的股权代持成立不公开的间接代理，不完全隐名的股权代持则成立公开的间接代理。
3.信托关系说评析。信托说的基本内容是其把股权代持作为自益信托，也即委托人自己作为信托关系的最终受益人。具体体现在委托人将自己的财产交由受托人进行处理，而名义股东以自己的名义进行出资，进而成为公司的股东并享有相应的权利，与此同时，委托人作为信托关系中的受益人则享有投资权益。
4.委托代理说与股权归属的契合。通过上文对几种学说的综合比较，委托代理说是当下的最佳选择。该学说能够较好地平衡实际出资人与名义股东的债权人之间权利冲突。并且能够较好地衔接内部关于股权归属的特别约定和公司法对股权转让的强制性规范。
综上所述，不完全隐名情形的股权代持对公司而言，可以视为显名代理。完全隐名情形的股权代持对公司而言，可以视为隐名代理。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言，都应当构成隐名代理。
（二）股权代持协议的效力分析
1.非规避法律法规型股权代持协议效力。在这种情形下，不需要从股权代持这一特殊规则的角度进行考量，只需要按照民法中的契约自由以及意思自治原则进行规范。股权代持这一投资方式虽然由于其不透明性而受到诟病，但是其对于投资的促进功能同样不可小觑，因此，从营造良好营商环境的角度，只要代持协议符合民事法律行为的有效要件，即应当认可其效力。
2.规避法律法规型股权代持协议效力。结合上文的观点，对股权代持效力的认定应当依据《合同法》的相关内容加以判断，也即违反法律、行政法规的强制性规定。随之而来的问题是，如何对效力性和管理性强制性规定加以区分。当前国内普遍适用的区分方法是王利明教授的三分法，此种方法具有一定的可取之处，但是通过区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法仍然存在一些不足之处。
为了能够更加精准识别效力性规范，在识别过程中可以参照学者提出的三步思维法进行操作：首先，判断目标规范是否为强制性规范。其次，甄别该强制规范是私法规范还是公法规范。最后，如果确信强制性规范是公法规范，要看法律是否明文规定违反该规范的民事法律行为无效，若无，则即使有行政处罚条款，也应当确认其为管理性规范，不影响民事法律行为的效力。如果该强制性规范是私法规范，那么需要判断法律是否例外规定违反该规范的民事法律行为有效。
3.违背公序良俗的股权代持协议的法律效力。在实践中往往会出现股权代持行为仅仅只是违反了部门规章，而并没有违反效力性强制性规定，如果此时认定股权代持协议合法有效，则可能会出现违背立法目的的情况。因此，通过是否违背公序良俗的判断有利于对股权代持协议的效力进行认定。
如果股权代持协议仅规避部门规章的规定而未违背公序良俗，则应当认定该股权代持协议合法有效，只有同时具备规避部门规章且违背公序良俗的股权代持协议才会被认定无效。
四、股权代持协议的法律效果
（一）股权代持协议有效时的效力范围
1.股东资格的认定标准。明确隐名股东的资格认定标准是对股权代持这一法律关系进行进一步展开的基础和前提，当前国内对于该问题的讨论比较集中。目前关于该认定标准的主流观点有三种，分别是“形式说”“实质说”和“区分说”。（1）形式说评析。“形式说”这一观点的内容是：将形式要件作为判定隐名股东是否具备股东资格的标准，换言之，对股东资格的判断应当通过查询股东名册、公司的章程等正式文件，或者查询工商登记，只有在这类具有公示公信的文件上查询到的主体才具备股东资格，进而享有股东权利。（2）实质说评析。“实质说”这一观点的内容是：只有实际出资的主体具有股东资格，享有股东权利。在股东资格认定的多种标准当中，实质条件相较于其他条件更有利于准确认定。（3）区分说评析。第三种观点“区分说”亦称“折中说”。其具体内容是：如果争议发生在公司的内部不同主体之间，充分尊重当事人的意思，按照签订的有效的代持协议进行处理；而当纷争发生在公司外部的时候，此时采用形式说进行调整，也就是根据外观主义对于实际的股东进行确认。
综上所述，在股权代持情形下，采取形式说作为资格认定的标准相较于实质说和区分说更具合理性，并且对于重新构建股权公示体系提供有力支撑。采用形式说与我国《公司法》对于外观主义进行保护的精神一脉相承；除此之外，还有利于对于股权代持这个法律关系中的各方主体的权利义务的平衡，更好地做到利益与风险相一致。
2.股权代持协议效力的外延影响。一般的合同效力是不会影响到合同相对方之外的第三方，但是股权代持协议约定内容并非单纯的债权债务关系，而是关系到股权这一涉及身份权益特殊标的，因此其必然会对公司股权架构、组织体系产生一定的溢出效应。
在股权代持协议有效的前提下，将对公司和其他股东的影响作为重点内容展开讨论。股东资格的获得必须根据公司法中关于隐名股东的显名化进行判断，如果符合法律规定，则此时实际出资人获得了股东资格，其股权利益就得以向公司主张。但是，如果未能通过该显名程序，实际出资人与公司之间的法律关系就被阻断，其不能向公司主张股权相关利益。
（二）无效股权代持协议的法律效果
1.代持协议被认定无效后的具体规定。通过总结现有立法规定、司法经验和研究成果，有学者主张，股权代持合同无效产生以下后果：（1）宣告股权代持合同无效。（2）判决名义股东向实际出资人返还股本。（3）承担股权投资期间产生的损失。（4）分配代持期间产生的收益。
2.代持期间收益的分配。股权代持期间的收益在司法实践中的处理方式主要为以下两种：第一种是根据公平原则进行分配，即依照“谁投资，谁收益”的原则进行分配。第二种是按照过错责任原则分配，即根据股权代持期间的过错程度以及做出的贡献来对收益进行公平分配。长此以往，对于代持协议无效后的利益分配逐渐形成了不同于“全有或全无”的特殊规则，并在各级法院的司法实践中得到普遍采用。
3.比例原则在代持协议无效中的适用。在股权代持这一法律关系中，双方当事人对于股权代持协议无效这一结果往往都存在一定过错，依据比例原则在当事人之间对利益和责任进行分配则更加合理。此观点在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第35条的表述中也能够体现。并且，股权代持当事人经营行为的存在，证明了“比例分担”只能适用于股权代持因违法而无效的情形，而不具有普遍的适用性。
五、结束语
当前正处于《公司法》修改的关键时期，股权代持这一法律关系作为近年来的研究热点以及纠纷的争议点，却由于大量同案不同判的现象，消磨了投资者的投资积极性。因此，本文希望借助对股权代持相关问题的讨论，来为未来法律对于股权代持的规制提供一定思路。
（文 / 陈闯）
【课题信息：本文系青海民族大学2023年研究生创新项目成果，有限责任公司隐名股东权益保障研究，（项目编号：04M2023040）。】
（作者简介：陈闯，青海民族大学法学院硕士研究生，研究方向：公司法学。）
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