摘 要：行政惯例作为长期重复存在的行为规则，在填补法律空白、推进法治结构均衡化等方面起到了不可替代的作用。但行政惯例也可能存在违法问题，基于实质法治的需求，亟须建立审判机关对行政惯例的适用性审查制度，明确对行政惯例的适用性审查路径。在确保行政惯例成立的基础上，将审判机关对行政惯例的适用审查策略定位为基于合法性的效力审查。有必要通过在《中华人民共和国行政诉讼法》中增加行政惯例法律适用的内容、健全行政惯例说明理由制度、制作行政惯例清单等途径，确保行政惯例的正确选择与适用。
关键词：行政惯例；依法行政；适用审查
一、行政惯例适用性审查的理论基础
在进入司法程序之前，行政惯例作为行为规范一直存在并具有事实上的“软约束力”，填补了法律的空白，具有准法律功能。合法有效的行政惯例，有利于优化社会资源的配置以推进法治目标的全面实现。一旦进入诉讼程序，基于实质法治的需要，必须将其“置于一种监理之下”，在对行政惯例的成立要件等基础性概念进行阐释的基础上，基于行政领域“同案同处”的运行规则予以审查，减少架空法律、同案不同罚、区别对待的现象，避免行政法治的解构。
（一）司法具有确认行政惯例是否有效的权能
关于行政惯例的成立要件，学界对成文法没有明确规定、在行政实践中反复适用相当长的时间、获得了一定范围内社会公众的普遍确信等三要素持肯定态度。而对于行政惯例成立是否需要法院的司法确认存在分歧。有学者基于行政机关是这种“规则”的创立者，“法官不能做自己案件的法官”之原理以及可操作性之现实需要，对此持肯定态度；有学者对此持否定态度，认为将“法院的司法确认”作为成立要件无疑混淆了行政惯例的自身存在与其能否作为审判依据之间的差异。
对于成立、生效、有效应当进行区分，在逻辑上，成立必然在生效之前，而有效是指效力产生之后的存续，故有效是在生效之后。行政惯例是行政机关反复实践所抽象出来的行政意志，其作为约束行政机关的指导准则，以一种事实状态一直存在于行政领域，对于行政机关以及行政相对人产生着实质影响，其在行政执法实践中一直存在并生效。而法院的司法确认解决的是进入诉讼阶段的惯例是否有效的问题，它并不影响行政惯例的成立与生效，因为并非所有依据行政惯例所作出的行政行为都会产生争议进入诉讼阶段，未被司法机关所确认就否认行政惯例的成立明显与事实相悖。与生效对立的是失效，而不是有效，应当将“法院的司法确认”定性为行政惯例的有效要件而不是成立要件。
（二）对行政惯例建立司法“监理”的学理阐释
从法律规范性的角度而言，由个案累积而成的行政惯例主要依靠“软约束力”为行政主体的行为选择提供导向，具有公共性、规范性、普适性等一般的法律特征，对法律缺位起到了很好的补充作用，与“硬法”相辅相成、优势互补，形成合力推动公域之治与法治目标的全面实现。应重视行政惯例此“软法”的基本法律价值，当其以一种法律事实的身份进入司法程序时,有必要对其进行审查并将其作为审判依据予以适用。
早在19世纪，英国就通过一系列法规确立了“遵循先例”原则，明确了先例对后诉的案件的法律拘束力。英国一致性原则与美国宪法中的正当法律程序条款都强调“遵循先例”。在大陆法系国家，随着公平正义理念的发展，也慢慢由禁止法官引用判例发展为对先例的尊崇。在行政领域，基于“同案同处”的运行规则，同样强调行政决定的平等性，应当同等情况同等对待，不得对相对人同案不同罚、作出不合理的差别对待。
法律规则作为理性的产物，面对社会不确定性时总有立法不足与法律权威降低的时候，因而，行政法规则在现实中必然依赖于惯例等经验规则，然而行政惯例不仅具有正向功能，也存在负面功能。由于行政关系主体双方之间不对等的关系，立法机关对惯例的成立要件、效力位阶、适用范围等都没有明确规定，再加上现阶段我国整体社会法治程度不高，部分行政执法部门为了维护自身利益，通过惯例选择性地规避法律，单方面创造行政惯例，从而出现选择性执法等现象。另外，多元利益关系冲突频繁的社会现实导致旧的行政惯例无法及时回应多种利益诉求，被新的惯例所替代，行政执法部门在面临着人力、财力不足、配套法律规范不齐全的困境下，不能及时根据新的惯例作为行为决定，也会出现错误依据旧惯例导致架空法律的现象。亟须健全对行政惯例的适用性审查制度，将其“置于一种监理之下”，以实现个案正义，满足实质法治的需要。
二、行政惯例适用性审查的路径探究
若使行政惯例的法律效力成为利益平衡中的有效保障，必须确保司法权的监督，定位审判机关对其合法性、合理性的两个方面的审查的技术策略。我国实证法目前明确了附带审查的“合法性”问题，而对于“合理性”审查可以利用当下制度的“合理张力”，用“理念法”将惯例的合理性纳入审查范畴。需要注意的是，审判机关对行政惯例的审查包括两个层面，第一层是行政惯例成立与否的问题，第二层是行政惯例的效力问题，即在确保行政惯例成立的基础上对其进行的有效性判断，包括合法性和合理性两个方面。当然，若行政惯例不成立也就无须进行效力判断。
（一）以附带审查为原则，以主动审查为补充
行政惯例的审查方式应为行政诉讼附带性审查。从效力位阶来看，行政惯例的效力低于成文法规范，基于“举重以明轻”的规则，审判机关对位阶低于行政规章的行政惯例采用的审查方式宜是附带性审查。审判机关仅对实质影响权益的行政惯例进行审查，即只有当行政惯例成为认定案件事实、作出行政决定的依据时才会被审查，即法院只是在个案中附带性审查。行政相对人若仅仅就某一行政惯例的审查问题提起行政诉讼，则不属于法院的受案范围。另外，没有当事人的起诉，人民法院也不能主动启动审查程序，这不符合司法权被动行使的特性。但是这并不意味着在诉讼中，对行政惯例进行审查的唯一前提是诉讼当事人的申请，这会限制司法的法律价值、社会价值和政治价值的实现。因此，如果人民法院认为有必要，尤其当行政惯例的合法性影响到案件的判决结果时，完全可以借“本诉”之机进行主动审查。
（二）合法性审查
行政惯例成立条件之一就是缺少成文法的明确规定，那么只要行政惯例成立，其形式上应当是合法的。故审判机关的司法审查应当围绕实质合法的标准，即是否与法律抵触、违反上位法规定，是否违反相关法律规范规定的原则、精神、目的。
首先，行政惯例不得与法律抵触、违反上位法规定。一旦在某一个问题上出现惯例与现行行政法律相抵触的情形，即惯例减免上位法已经确认的行政相对人的权利或者增创上位法尚未设置的关于行政相对人的义务，此时“法律使习俗惯例完全陷于无效，以使之从属于自己”，也就是说，根据效力位阶行政惯例应让位于上位法。而对于同一位阶的行政惯例的选择适用，主要看抽象出行政惯例的机关性质和级别。例如同一级别机关之间，司法机关确认的行政惯例高于行政机关自发形成的行政惯例，同时不能忽略其生效的领域及范围。需要强调的是法的效力位阶并不必然导致适用的优先性,尤其当下位法相对更加具象时，如在有更加具体、确定且不与宪法相冲突的法律规定时，一般会直接选择适用相对更具操作性的法律规定，这就需要法院平衡利益决定适用更为直接的惯例。
其次，行政惯例不得违反相关法律规范规定的原则、精神及目的。当行政惯例不抵触现行法、不违反上位法规定时，审判机关还需确保其合乎相关法律规范的原则、精神和原意。相比具体的法律规则，原则与精神有更大的覆盖面和抽象性，当同时存在多个原则时，可以“权衡强度或分量的方式”应用于个案当中。
（三）合理性审查
合理性审查是指采用公序良俗标准区分善例和恶例，分析、比较公共利益和个人利益，以此来判断行政惯例的内核是否存在“明显不当”。
适用行政惯例之时，在确保其合法的同时，有必要对行政惯例的内容与相关案件进行价值评估，应当承认行政相对人有独立于公共利益之外的私人利益，确保行政行为具备合理性内核，不得违反公序良俗。合理性是一个外延极其广泛的价值概念，在明晰了行政惯例对案件当事人影响的程度和范围的基础上，给予审判机关在个案中进行灵活判断的权力，全面分析案件事实和行政惯例，在价值取向上分析、比较公共利益和个人利益，例如行政机关的“行政效率”问题、行政相对人的信赖利益保护，比较不同行政相对人之间的利益以及行政机关与行政相对人的利益，在保护公共利益的同时，选择最利于当事人的判决结果。
三、行政惯例适用性审查的相关制度设计
行政惯例作为行政主体实质遵循的规范，承担着实际调整行政行为的功能，司法实务亦积极认定并予以审查和适用。为使行政惯例发挥更好的效果，应从以下几个方面予以完善。
（一）在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中增加行政惯例的法律适用内容
相比行政惯例是行政行为的规范依据，在司法领域，法官对于行政惯例的选择应用具有可观的裁量空间，其对法官的整体约束力较弱，行政惯例在司法实务中的模糊适用会割裂行政与司法的制度衔接，其合法性依据问题亟待解决。基于行政惯例的补充性法源地位以及法律制度内在统一性的要求，导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。同时依据《行政诉讼法》第六十三条所涉内容，行政规章在行政审判时只能参照适用，导出效力位阶低于行政规章的行政惯例在行政审判时参照适用，即在《行政诉讼法》第六十三条中增加有关人民法院审理行政案件时可以参照合法有效的惯例等内容。
（二）健全行政惯例说明理由制度
无论对行政惯例采取服从或拒绝的态度，都会对行政当事人的权益产生影响，都必须说明理由。当行政机关适用行政惯例时，应当对行政惯例的合法性以及价值衡量序位等过程或者法律的特别规定说明理由。当行政惯例不成立，或者成立但与法律规定相抵触或违背法律精神、原则、目的又或者存在明显不当时,拒绝适用时,更需要说明理由。说明理由制度的理论依据主要是制约权力的要求、作为司法审查的基础，同时也是行政主体具体化不确定法律概念的程序性要求，应健全说明理由制度，确保正当法律程序的履行，确保案件判决结果的可接受性，建设和谐的法治社会。
（三）制作行政惯例清单
行政惯例的形成有着悠久的历史传统和现实意义，有其存在的缘由及规律，但大量未经法律明确规制的行政惯例也会有其固有的局限性，如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”（例如因古老传统和专政思维而造成的一些执法陋习）之分。基于保障权力的核心价值取向,对行政惯例的内容予以价值评估，定期、适度对非成文的行政惯例进行筛选和修订，制作行政惯例清单，以方便行政机关、司法机关以及行政相对人查询，使其具有可预见性和可操作性，引导行政机关与司法机关的正确选择与适用，保障行政相对人的权利。
（文 / 宋灿）
（作者简介：宋灿，温州大学，硕士在读，研究方向：宪法学与行政法学。）
参考文献
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