摘 要：互联网的快速发展，给人们的生活、工作带来诸多便利，同时也伴随着一系列问题，其中最突出的就是互联网中的不正当竞争现象。尽管在2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》首次修订中增加了“互联网专条”，但对互联网中的不正当竞争行为的规制依然没有明显效果。在司法实践中，互联网专条的适用也面临困境。在司法裁判时，由于互联网专条难以有效适用，导致很多案件只能由其兜底条款进行规制。对此，本文将从立法和互联网两个角度出发，对互联网专条适用困难的原因进行深入研究和分析。
关键词：互联网领域；不正当竞争；互联网专条；互联网竞争
一、问题提出
随着科技的迅猛发展，互联网深入人们的日常生活，人们的生活习惯和生活方式也发生改变。在这一背景下，如何有效规制人们在互联网中的行为，成为法律面临的巨大挑战。由于网络具有独特的特征和商业模式，传统的竞争法已经难以应对网络中的不正当竞争行为，为了满足规制互联网竞争行为的迫切需求，适应互联网环境下竞争行为的特点，在2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）首次修改中，加入了互联网专条。
虽然《反不正当竞争法》中已加入了互联网专条，但是通过查询相关判例发现，互联网专条并不能有效规制网络中不正当竞争的问题，也未能充分应用到司法实践中。通过进一步研究相关的司法判例还发现，即使法院适用了互联网专条，也仅限于适用其中的兜底条款，而其余的类型化条款几乎未被适用。因此，互联网专条适用的困境是急需解决的问题。本文不仅从立法层面去探究互联网专条的适用困境，同时根据互联网竞争的特征来分析互联网专条适用困难的原因，为解决互联网专条适用问题提供另一个分析视角。
二、原因探究
到底是什么原因造成了互联网专条适用困难。对此问题的争议有很多，一些学者认为互联网专条之所以适用困难，是因为立法模式的选择存在问题。也有学者认为是立法者对网络技术和网络竞争缺乏了解。还有学者认为是由于法律适用中缺乏统一的裁判标准导致的。然而无论是哪种原因，其本质都是由于立法上存在问题，而立法过程是利益博弈的过程，需要考虑众多方面，其中最关键的是对立法模式和立法环境。以下将从立法技术选择和互联网竞争特征两方面分析互联网专条适用困境的原因。
（一）从立法上来说
类型化的立法模式并不适合用于规制网络中的不正当竞争行为。
1.从本质上来说，类型化的根本目的是通过建立准确的认知模型去降低决策成本。当法官用一般条款去评价某一行为时，通常会出现要么太严苛，要么不够谨慎的情况。而良好的类型化模型能够有效解决这一问题，并且通常能够产生高度准确的结果。然而，要构建一个良好的认知模型并非易事，需要综合考虑类型化所带来的收益与成本，其中成本包括立法成本与司法成本。就立法成本而言，类型化的立法过程是一个耗资巨大的过程。要在复杂的现实生活中找到影响案件的核心因果关系，并且找到影响案件的主要变量，是一件极其困难的任务。该过程需要进行不断的假设和反复验证，这需要漫长的时间和巨额的资金投入。很多时候是验证结果通过了，但不一定正确，由于现实的复杂性，验证出的变量可能只是现实中具有偶然性的变量，或者该变量和结果之间存在因果倒置的现象，又或者只是众多变量中的一个。就司法成本而言，错误的类型化模型不仅不能减少决策成本，反而会加大决策成本和增加误选成本。当法官面对类型化条款时，由于条款之间界限不清，会增加决策时间和误选的概率。错误的类型化模型的框架信息会误导司法工作人员的裁判，同时也会成为当事人逃避处罚的帮凶。当事人可以根据类型化条款选择有利于自己的规则，以规避处罚或减轻处罚。这使得司法工作人员需要耗费更多的时间和成本寻找真相，从而加重寻租成本。从目前的司法实践来看，互联网专条难以适用，其带来的收益并不能抵消其成本。
2.从类型化的内部结构上来说，类型化有一个最优的度，即当类型化到达一定程度时，进一步优化的成本与收益无法相抵。相反，若类型化优化后退一步，将使已付出的成本难以收回，或者所得收益无法最大化。优质的类型化认知模型需要确保其变量具有恒常性、重要性、清晰性。变量的恒常性十分重要，因为类型化的目的是要建立一个既能有效描述现有样本，又能预测未来，还能够反复使用的认知模型。现有互联网专条所确立的三个变量“技术手段”“影响用户选择或其他方式”“妨碍破坏”并不具备恒常性，所以其无法规制全部的互联网不正当竞争行为。变量的重要性也很重要。在复杂的现实生活中，一个结果可能是由许多不同的原因导致的。但是在建立认知模型的时候不可能精确地罗列出所有的原因作为变量，因为这不仅费时费力，还收效甚微。此时就需要选取出重要的变量。现有的互联网专条中所确立的变量是否具有重要性，还有待探讨。变量需要具有清晰性，因为其越清晰，适用成本就越低，自由行动的边界就越明确。变量的清晰性一般取决于其表述的语言文字。然而，现有的互联网专条中的三个变量太过抽象，缺乏清晰性。由此可见，现有的互联网专条并非优质的类型化模型。
3.从类型化立法所需具备的条件上来说，类型化条款是一种理想化的模型，对立法条件有着较高的要求，其应当满足互斥并周延的要求。互斥指各条款之间不能存在相互包含的关系，而周延是罗列的条款，可以包含和覆盖将来可能发生的所有情形。然而，现有的互联网专条却不能做到这两点。例如，在北京A网讯科技有限公司诉北京B网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权的纠纷一案中，同时符合互联网专条中干扰条款和恶意不兼容条款两个条款，这说明现有互联网专条中的法律条款之间不互斥。同样，流量劫持和网络爬虫的案子也无法通过互联网专条进行规制，这说明现有互联网专条不能涵盖所有会发生的情形，也就是互联网专条并不周延。究其根本，类型化的立法需要在特定的时空领域和一定的条件下才能进行。想要使用类型化立法，被规制的领域要发展成熟，且存在足够案例支持。然而，互联网至今仍处于不断地发展变化中，类型化立法的条件尚未成熟。
（二）从互联网的角度上来说
1.互联网竞争手段呈现多样性。网络是新兴领域，至今仍在不断发展。互联网的虚拟性、无国界性、互联互通的特征，使创新与技术成为决定互联网企业市场规模和竞争能力的关键。这些特征也使互联网的盈利模式不同于传统产业。网络经营者通常提供的是免费的服务，依赖用户数和点击量获取利益。要想获得更大的市场和更多的注意力就需要用创新或先进的技术吸引用户。这就导致竞争方法的层出不穷，竞争的技术性越来越高，隐蔽性越来越强。类型化立法是对既往的案例群的归纳，难以应对新变化。因此，互联网专条选用类型化的立法模式很显然就是忽略了互联网的创新性和技术性。
2.互联网的结构具有复杂性。互联网是由数台计算机通过网络互联而成，其结构既庞大又复杂。然而互联网并没有一个统一的管理体制。目前在网络空间里，个体的行为要承受各种约束，包括法律的约束、社会规范的约束、市场的约束、架构的约束。通常，最先发挥约束作用的是社会规范、市场、架构。然而，在互联网中，社会规范也就是所谓的行业惯例通常没有强制约束力。市场通常是通过价格体现的，但是由于互联网提供的是免费的产品和服务，所以无法通过市场对互联网进行约束。互联网的架构是由代码实现，通常由经营者充当编写者和搭建者，他们所搭建的构架通常是对自身有利，而侵害到其他经营者的利益时，此时法律的规制尤为重要。过度规制经营者的行为可能会阻碍技术创新，反之，如果法律不够严格，会导致不正当竞争行为频发。当前互联网专条没有考虑到这一点，未能权衡创新和公平竞争之间的关系。
3.竞争主体的复杂性、网络的虚拟性、技术性与交互性，模糊了竞争者之间的边界。在传统产业中，竞争者是相同行业的经营者，而在互联网时代竞争者不再以行业为界限，不同行业之间也存在着竞争关系。这是因为传统企业的盈利点是固定的，而互联网时代下企业的盈利点是可以重新定义的。传统企业在产业价值链条上的位置和角色是固定的，这样也导致企业的利润来源是非常固定的。他们的利润就是上游和下游产品价格之间的差价，没有更多的变换空间。生产制造商要获取更多的利润，就要降低原料供应商的采购价，增加成品的销售价；而产品代理商要想获取更多的利润，就要降低产品制造商的供货价，提高经销商的提货价。所以，传统产业链上的所有企业都在互相要利润，本来应该是和谐共处、利益共享的合作伙伴，反而成为明争暗斗的竞争者。除了要应对线性产业链上下游企业的竞争，还要和同类企业做斗争，产品同质化、价格最低化、利润最小化成为这些同类企业竞争的主要标志。
反观互联网企业，充分利用互联网信息透明、资源共享的特点，利用免费策略，先大规模的积累用户群体，然后不断地把传统产业链上的企业吸引到这个平台上，一起共享这些用户群体。同时激发网络效应，催生用户规模的快速增长，把免费和收费的组合策略运用到极致，在别人收费的地方免费，然后通过对平台上的其他产品重新定义新的盈利点而获利。最典型的例子就是某杀毒软件公司，利用免费的杀毒软件安全卫士，打败了一众竞争对手，然后又利用自己公司开发的浏览器抢占互联网的入口，通过网站自带流量的广告收入获取利润。从传统企业的靠价格盈利到互联网靠点击量流量和用户数量盈利，互联网中只要能吸引用户点击量和流量的网络经营者都互为竞争对手，因此对于竞争关系的理解不应仅限于简单的同业竞争，然而互联网专条没有考虑到互联网的这一特点。但是这一点，随着相关司法解释的出台，已经在一定程度上弥补立法上的不足。
综上所述，无论从立法技术选择的条件上还是从互联网竞争的特征上来看，现有的互联网专条是存在问题的。目前，类型化的立法并不能很好地规制互联网中的不正当竞争行为，现有的互联网专条也没有体现出互联网竞争具有的独有特征。
三、结束语
通过上文可知，立法技术选择的局限性和当时的环境下，立法者无法完全认识互联网发展的特征或规律，互联网日新月异的发展才是互联网专条适用困难的主要原因，而一些学者所说的法律适用无统一裁判标准，也是由上述原因导致的。由此，要解决互联网专条适用困难问题，就需要想办法弥补由于立法技术选择的局限性和无法完全精准把握互联网特征所造成的问题。
（文 / 范琪）
（作者简介：范琪，青海民族大学法学院硕士研究生，主要从事经济法研究。）
参考文献
[1]马寅宵.网络竞争综合治理研究——以“互联网专条”为中心的网络竞争政策构建[C].上海法学研究,2023:85-95.
[2]朱维蕊.《反不正当竞争法》互联网专条适用的反思与完善[J].中国价格监管与反垄断,2022(09):49-53.
[3]孔祥俊.网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑—基于《反不正当竞争法》互联网专条的展开[J].现代法学,2021,43(05):124-144.
[4]苏成子.《反不正当竞争法》“互联网专条”兜底条款的构成要件研究——以网络空间的架构为切入点[J].知识产权与市场竞争研究,2020(01):129-148.
[5]蒋舸.《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释以类型化原理为中心[J].中外法学,2019,31(01):180-202.
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