摘 要：董事注意义务一直以来都是公司治理的重点，世界大多数国家都对董事注意义务作出相关规定。随着董事注意义务的发展，其对象范围逐渐扩大，由最初的“董事仅对公司和股东承担注意义务”发展到“对公司债权人、雇员等利益相关者也需承担注意义务”，新《公司法》对董事注意义务进行了一定调整，但在判断标准方面仍未明确。本文对三类主流的董事注意义务判断标准进行客观分析，明确各自利弊，并结合我国司法实践客观情况判断我国更适合采用何种模式，探索我国董事注意义务的发展路径。
关键词：董事注意义务；判断标准；发展路径
一、引言
董事注意义务长期以来一直是公司治理的重点。公司是最具优势的企业财产组织模式，相较于其他企业财产组织形态，公司在风险控制、资本筹集等方面具有得天独厚的优势。正因如此，公司自诞生之日起，其发展规模就急剧扩张，影响范围极广。
在现代公司中，董事义务主要是董事信义义务，包括注意义务和忠实义务。在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中，已经确定了董事注意义务的合法地位，但对注意义务的具体规定还较为笼统。在司法实践中，我国对董事注意义务的规定难以实现其指引作用，一方面，董事难以通过法律规范其履职行为的合法性，另一方面，法官在审理案件时只能借助学说和国外司法经验自由裁判，这不仅加重了法官的工作负担，也易造成法律适用的不平等。本次《公司法》修订对董事注意义务的内涵进行了明确定义，为注意义务的判断标准提供法律依据。本文将以董事注意义务判断标准的传统理论为基础，解读我国新《公司法》对董事注意义务判断标准，为其更好应用于实践提供一定帮助。
二、董事注意义务概述
（一）董事注意义务的理论基础
董事注意义务是指董事应当以严谨认真的态度履行职责，董事的决策行为应当以公司最大利益为目的。董事注意义务由英美法系最先创设，以信托理论为基础；而在大陆法系则以代理理论或委任理论为基础。正是由于理论基础的差异，两大法系对于董事注意义务的判断标准也存在一定区别。但两大法系的立法目的均以董事在履职过程中尽到认真、谨慎、勤勉义务为基础，要求董事为公司做出商业决策行为时充分考虑公司最大利益。
董事与公司之间法律关系的属性界定是董事注意义务设立的基础。目前学界和各国立法的主流学说包括信托关系理论、代理关系理论和委任关系理论。早期信托关系理论认为，以公司财产为媒介，公司股东基于信任将公司财产委托给董事代为管理，并由公司股东最终受益，此时的公司不具有独立的法律地位。但随着其独立地位的确定，当前的信托管理理论着重于强调董事作为受托人的积极义务。代理关系理论认为，从法人拟制说角度出发，公司是一个拟制主体，无法独立进行民事法律行为，公司的行为必须依靠董事或董事会，董事是公司的代理人，其与公司的关系适用代理关系的相关规定。委任关系理论认为，公司与董事之间是契约关系，公司一方基于契约委托董事处理公司事务，董事一方作出承诺。委任关系理论主要存在于大陆法系国家或地区。
在我国1993年颁布的《公司法》中，还未引入董事注意义务的概念，现行《公司法》将董事注意义务规定为董事的法定义务，规定董事对公司应当忠诚、勤勉。在本次公司法修订中，新《公司法》更加细化董事注意义务的规定，要求董事应当以“公司最大利益”为目标，规定“理性人”理论，为董事注意义务的研究明确了方向。
（二）董事注意义务的判断模式
1.主观标准模式。主观标准模式是对董事履职时是否考虑公司利益进行判断，对董事自身的业务能力不作要求。也就是说，判断董事是否尽到注意义务，不看董事专业水平的高低，只要董事在履职时主观上是否维护公司的利益，以公司利益最大化为目标，就认定其履行了注意义务。
主观标准模式存在一定缺陷。首先，该模式不考虑董事专业能力的高低，导致能力欠缺的董事有了逃避惩罚的借口，打击了专业能力强的董事的积极性，最终会损害公司利益。其次，主观标准模式在举证方面存在较大困难，待证事实为董事决策时的心理态度，这难以通过客观证据证明。正因如此，在公司制度的发展过程中，英国的董事注意义务判断标准，从最初的主观标准模式进行客观化改革，最终形成主客观结合的判断标准模式。
2.客观标准模式。客观标准以具有相同专业水平的人应当达到的注意程度为衡量标准，判断该董事是否尽到相应的注意义务。采用客观标准模式的国家主要有德国和日本，其中德国的标准更为严格。德国《股份法》规定，以一般理性人在同等条件下能够达到的谨慎负责的注意程度为参照，判断董事是否尽到注意义务。但由于这一标准绝对客观，忽略了董事的差异性和公司的独特性，从而在适用上表现出僵化的现象。
与主观标准相比，显然客观标准对大多数董事更加公平。但客观标准也存在一定的不足，在绝对客观的情况下，能力更加出众的董事无法因其为公司创造大价值而受到优待，能力一般的董事只需要尽到相应注意义务，即使对公司造成巨大损失也会被认定为免责。这就会导致能力强的董事丧失决策积极性，产生“不求有功，但求无错”的心理想法，不愿为公司最大利润的实现而发挥才能，不利于公司的长久发展。
3.主客观标准相结合模式。以上两种判断标准或多或少都存在一定弊端，学者逐渐探索出主客观相结合的判断标准，例如，英国最早采用主观化判断标准，后期在客观化的过程中逐渐走向主客观标准相结合的模式。该模式是以客观标准为主，主观标准为辅，根据董事专业能力高低区分适用。一般情况下，对董事仅要求尽到客观标准的注意程度，但对于专业能力强的董事，就采用主观标准，激励其最大化发挥价值，为公司创造更大价值。
三、现有法律对董事注意义务判断标准的缺陷
（一）《公司法》判断标准规定不明晰
根据我国《公司法》第179条及第180条第2款规定，董事具有勤勉义务。根据字面意思解释理解该条文：注意义务首先建立在遵守法律法规及公司章程的基础上，公司董事为实现公司最大利益而尽到应尽的合理注意义务。然而这样的结论明显存在缺陷，一方面，法律法规及公司章程的规定并非只有强制性规定，还有很多任意性规定，不能一概而论。另一方面，董事违反强制性规定与违反任意性规定的法律效果不同，不能一刀切认定其违反注意义务。
从行为角度分析，董事的管理行为应遵守的义务包含三种。首先，遵守法律法规及公司章程的义务；其次，出于管理的需要，董事将部分职权下放到次级管理层时应当保持谨慎，并尽到监督义务；最后，董事亲自履职时应尽其谨慎管理义务。董事违反注意义务的情形与董事违反法律强制性规定的行为不是必然等同的。董事的某些行为可能并不违法，但却会违反注意义务，例如，董事对其下放职权未能谨慎监督，或对亲自履职的行为未能保持谨慎管理等。
（二）法院无法直接以现有规定为判断标准
在法律上对董事注意义务的要求仅仅包括“遵守法律法规及公司章程”，针对司法事件中的复杂案件难以适用。例如，山东高级人民法院在2019年的一份判决中采用“普通人在类似情况下应有的谨慎、注意义务”作为其审理案件的判断标准，由此可见，在具体案件的适用中，法官对董事是否尽到注意义务的判断，没有明确的标准，只能通过学说和国外司法判例处理案件。
一般情况下，非判例法国家中，法律有明文规定而不采用的情况几乎不会出现。但在董事注意义务的相关案件审理中，我国罕见地出现了法官放弃制定法审理案件而直接采用说理方式裁判案件。这一情况足以引起重视，说明关于注意义务的相关司法解释需要进一步跟进完善。董事注意义务不能只停留在宣示，应当尽快对其构成要件、判断标准、责任范围等加以明确。
四、我国董事注意义务判断标准的完善建议
（一）采用修正的主客观相结合标准
由于我国现行《公司法》对董事注意义务的规定不够清晰，判断标准不够明确，应当以何标准判断董事是否尽到注意义务，理论界难以统一。从域外经验来看，其判断标准分别为主观标准模式、客观标准模式以及主客观相结合标准模式。主观标准的弊端十分明显，不适用于我国当前社会发展形势，因此理论界主要探索客观标准和主客观相结合标准的本土适用。
在客观标准中，尽管对董事的注意义务形成了唯一硬性标准，严格控制了董事应当尽到的注意义务的最低限度，但其缺点也无法避免。客观标准仅对董事提出最低标准，使更有能力的董事没有动力为公司施展其更多才华，公司也会失去获得更大利益的可能性。
对客观标准的不足进行分析后可以发现，主客观相结合标准才是对董事和公司最有利的判断标准。从主客观相结合标准的形成过程来看，英国在认识到主观标准的局限性后，不断进行客观化探索，最终形成主客观相结合标准。这是判例法国家在无数案例中逐步探索形成的较为成熟的判断标准，将其作为处理注意义务纠纷的判断标准，具有可参考性。但法律规范都有其独特的法律土壤，主客观相结合标准是以判例法环境为土壤的，若将抽象的法律规范剥离出来，该标准能否在全新的成文法土壤中存活？我国法官自由裁量权能否适应这一标准？能否使其发挥原有的价值？这些问题都还有待商榷。
不过，经上述分析，我国可以对“主客观相结合标准”进行本土化修正，在一般情况下采用客观标准，并根据董事的能力水平对标准进行调整。当董事具有特别出众能力时，以主观标准为辅助判断。但对适用主观标准的范围必须进行严格界定，采用对象和事由双重限定的方式，即针对在某领域具有特殊才能的人，进行相关领域决策时，以主观标准为判断标准。
（二）可适当引入商业判断规则
商业判断规则肇始于美国，是美国公司制度体系中不可或缺的一部分。即使商业判断规则在不同判例中被法官以不同的定义加以阐述，且尚未形成统一规范文本，但由美国法学会起草的《公司治理准则》中，对商业判断规则已经进行阐述，该描述在公司法中具有权威性。
当董事决策行为符合商业判断规则的条件时，可以认为该决策是董事对相关信息已经足够了解的基础上作出的，是适应当前公司经营状态的商业决策，从而推定出该董事的行为确实是以公司利益最大化为目标。此时，即使该决策对公司未产生其预期的良好效果，反而为公司造成损失，做出决策的董事也不会被追究责任。这便是商业判断规则的意义所在，只要董事为公司利益做出决策，就不必担心其行为造成的失败后果对其产生不利。
商业判断规则为董事决策消除了后顾之忧，对公司发展有重要价值，故而引入商业判断规则确有必要。一方面，商业判断规则的适用与公司的经营特点相吻合。公司经营具有较强的灵活性和复杂性，董事可能被迫做出应急式的决策，这类决策可能在当时情况下属于最佳判断，但事后可能被认为是错误决策。此时，应当对董事的失误判断加以宽容，以增加董事进行及时决策判断的积极性。另一方面，商业判断规则对于司法实践同样具有重要作用，能够给案件清晰明确的审查标准，有利于更好解决董事注意义务的相关纠纷。
五、结束语
在《公司法》中，董事注意义务是董事信义义务两大支柱之一，其重要性不言而喻，由于我国董事注意义务判断标准模糊，在公司法实践中，法官无法直接适用现行法律规范，只得另寻判断标准。鉴于此，本文通过对董事注意义务的三类判断标准进行梳理归纳，并对我国董事注意义务判断标准进行可行性分析，以修正的主客观相结合标准作为我国董事注意义务判断标准，适当引入商业判断规则补充司法审查标准，为董事履行注意义务营造良好法治环境。
（文 / 刘阳）
【基金项目：青海民族大学2023年研究生创新项目《董事对第三人的注意义务研究》（项目编号：04M2023031）】
（作者简介：刘阳，青海民族大学硕士研究生，主要从事民商法学研究）
参考文献
[1]赵树文.董事在公司财务困境下对债权人的信义义务[J]. 学术论坛,2023,46(01):55-69.
[2]黄辉.独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案[J].中外法学,2023,35(01):201-220.
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