摘 要：为了将“三权分置”这一政策用语法律化、制度化，2018年第十三届人大常委会第七次会议对《土地承包法》进行了重大修订。《土地承包法》 《民法典》都未对土地经营权的性质加以明确的界定，但是土地经营权的性质认定是土地经营权流转的逻辑前提，因此土地经营权性质的认定极为重要。对此，学界存在三种不同的学说，目前学界通说观点为“物权说”。本文通过分析三种学说，肯定土地经营权的债权属性，再通过土地经营权入法的价值理性以及外在表现形式，同时以“债权物权化”的角度肯定其存在物权属性观点。
关键词：土地经营权；债权物权化；债权的物化
一、问题的提出
2018年《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）成功修订并于2019年1月1日正式实施。从“两权分离”到“三权分置”，即地上权由“所有权+土地承包经营权”的模式到“所有权+土地承包经营权+土地经营权”，学界本就对构造出来的土地经营权的性质认定问题存在不同观点，又将土地经营权扩大适用，使土地经营权性质认定问题陷入困境。
二、《民法典》《土地承包法》中土地经营权的体系定位
土地经营权的属性辨析，是一个较为根源性的问题，不仅关系到土地经营权的定位、流转、保护，还关系到人地关系的确认。明确土地经营权产生的背景，以及现存法律对其的规定，对理解土地经营权性质都极其重要。
（一）“三权分置”产生的社会基础
随着城乡经济的快速发展，农村劳动力大量向城市迁移，导致农村现存劳动力出现老龄化，农村剩余劳动力无法负担起农村土地的经营活动，出现了农村土地搁置甚至是撂荒现象，导致土地无法发挥其经济价值，更不能实现土地的社会保障功能。在不违反土地国有和集体所有的原则下，为了解决土地问题而构置出一项新的权利“土地经营权”。这一新型权利促进了土地市场化的进程，激发了土地流转的潜力，土地的经济价值得到极大的发挥，与此同时给相关成员保留了土地承包经营权这一具有强烈人身属性的权利，确保土地在社会保障层面的价值得以实现。
（二）“土地经营权”在法律用语上呈现统一模式
我国土地制度的改革，运用的是政策先行、试点推进，在实践试点过程中收集各方意见建议，逐步完善土地政策的科学性、民主性和可操作性。2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修正、2017年《中华人民共和国农民专业合作社法》 修正、2018年 《土地承包法》修正和2020年《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）修改后明确将农村土地经营权主体取得的权利称之为“土地经营权”。新型农业经营主体经营农村土地的法权表达，是以“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”为指导思想，在“三权分置”的政策改革目标之下，土地承包经营权的取得只能由农村集体经济组织成员所有。
（三）《土地承包法》中土地经营权的取得
对于经营相关土地的权利取得方式，既可以是通过双方签订合同，即原始取得，也可以是通过相关的流转方式双方签订合同取得该权利，这种方式即为继受。《土地承包法》第二章第四节规定了土地承包经营权的保护和互换、转让，第三十五条确定了土地经营权可以通过转让和互换的方式处分承包地。《土地承包法》第三十六条规定了承包方可以通过出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。流转分置土地经营权，现有法律科学地界定了流转的种类。由此看来，不是所有的承包地流转关系中都可以表达为土地经营权，有一些是物权性质，比如转让、互换，另外一些是债权的性质，比如出租、转包等方式。当处于前者的合同法律关系之中时，相关行为可以看作是在处分物权；在后者的合同法律关系之中时，相关行为可以看作是对于该土地的使用。
我国《民法典》以“债务二分”为原则，因此经济学家利用“权利束”的理论来分析与物有关的权利。学界大多数学者并不赞成将“权利束”理论用于我国土地权利性质的理解，而是对“母子”权利结构相对比较认可。总而言之，无论是何种学术观点，都无法平息对土地经营权法律性质的讨论。
三、土地经营权性质的学说争议
（一）土地经营权债权说
从相关法律设立土地经营权的初衷而言，通过促进土地流转率，加大土地有效利用率，全面促进土地流转市场化进程，该权利的构造旨在应对农村土地大量撂荒从而影响国家粮食安全的问题。如果将土地经营权直接认定为物权，那么依据物权法定原则、一物一权原则和物权公示公信原则，就限制了土地经营权的创设目的，给土地经营权的流转无形中增加了限制条件。
从债权的特征分析，土地经营权的流转无论何种情况都需要双方达成合意之下方可流转，此种流转模式恰好遵循了债权意思主义。物权公示公信原则要求，物权未公示、未登记并不发生物权效力，而土地经营权流转未经登记并不影响经营权的流转。
土地经营权人通过承租取得经营权，在特定化的土地上，经营权人可以经营农产品，租赁是典型的债权属性。转包与出租的本质区别在于，承租人的身份属性不同，转包关系中的承租人仅限于集体经济组织成员，而出租对承租人的身份并无过多要求，简单而言，转包就是出租的一种特殊形式。入股则是一种由江苏和浙江最早出现的非法人形式土地入股的方式，并非真实意义上的股份制，农户通过承包权的折价换算成股份加入开发，农户按期分得红利，此种模式并不能做到“风险共担，利益均沾”。
（二）土地经营权物权说
目前，“物权说”有成为通说观点的趋势。《民法典》物权编中土地经营权并未单列成章，但在三百四十条和三百四十一条，对土地经营权都有所涉及，条文对土地经营权的明确规定就满足了“物权法定”这一原则。
在他人所有之物上设立定限物权是用益物权的传统模式，随着对物利用的多样化、多层次的需要，在用益物权之上再次设定用益物权的需求日益增加，出现了多重权利结构的用益物权。土地经营权和土地承包经营权是平行的用益物权，土地经营权为实质的用益物权，土地承包经营权为抽象的用益物权，采用了次级用益物权论。也有学者从法解释论出发，从文义因素、体系因素、历史因素和目的性因素四个方面加以解释分析。
通过对土地经营权的立法目的、设立形式和流转方式的分别论述，将土地经营权认定为债权是有据可寻的。从物权本质出发，土地经营权为“次级用益物权”这一理论并不违背物权原则性要求。又因“经营权”一词出现于《民法典》的物权编体例中，正符合“物权法定”原则。将土地经营权确认为物权，有成为学界通说观点的趋势。而作者则认为，为了应对新时代经济高速发展，成就一类本身为债权而受物权保护的观点，如买卖不破租赁、物权期待权等。土地经营权是不是也可以通过债权物权化的角度切入，实为债权而体现出了物权的属性，属于债权物权化的权利。
四、债权物权化的土地经营权
（一）债权物权化的产生
“债权物权化”源自德国学说，德国学者杜尔凯特和卡纳里斯是该学说的典型代表人物。此学说流入我国经历了本土化学说和实务的不断发展，“债权物权化”现象的泛化尤为突出。典型的“债权物权化”如买卖不破租赁等，非典型的“债权物权化”现象如土地经营权等。在我国语境下“债权物权化”表现为债权具有特定或部分的物权特征，此处的物权特征集中体现在物权的绝对性上。“物权化”并非是指某权利具有特定或部分的物权特征，而是将某一项权利进行完全的物权制度塑造，最为典型的就是“土地承包经营权物权化”“土地经营权物权化”。“土地经营权物权化”的逻辑与本质是土地经营权客体化。其一，土地经营权可以被作为交易标的（例如土地经营权转让合同）和对土地经营权自身的处分行为。其二，源自德国民法的限定物权的客体并非物，而是物上的所有权。起决定作用的只是所有权为典型的母权或完整权被设定负担。土地经营权就是在原所有的土地之上的所有权被设定了负担。其三，土地经营权物化在经济层面的反射。土地经营权具有双面性。一方面，土地经营权是请求权故而其是相对权，土地经营权人在他人的土地上享有经营权时，需要原权利人的配合方可实现经营权；另一方面，可以通过除请求权行使之外的其他方式来评价土地经营权，可以将土地经营权流转给第三人。此时土地经营权同样属于绝对权。绝对权包括对权利的处分，也包括对任意第三人的防御权。
由于用益物权的底层逻辑，一个用益物权土地承包经营权之上不会再产生出另一个用益物权土地经营权，所以将土地经营权定性为债权，通过“债权物权化”来解释为何在《民法典》之中将土地经营权列于用益物权之下，通说观点认同土地经营权为物权。
（二）土地经营权的物权属性显现
“债权物权化”的“化”即是指在潘德克顿体系下债权、物权二分体系的发展过程中，出现了债权逐步取得物权属性的发展过程。土地经营权在流转方式上，经营权人逐步获得用益物权的相关物权，土地经营权的权利保护上，也出现了物权的属性和特征。
从土地经营权的设立和保护分析，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《关于土地承包的司法解释》）第二十条明确规定了土地经营权的取得顺位。依法登记的承包方取得土地经营权，未登记的以生效合同的时间为判断依据，未登记也不能因合同确定的情况，则依据现实合法占有人取得土地经营权。此种权利的确定方式与物权不谋而合，具有统一性。《关于土地承包的司法解释》第二十二条，规定当权利土地被依法征收、承包方已经将土地经营权流转时，土地经营权人有权取得地上附着物的补偿款。第三人无正当理由，妨碍土地经营权人依法对土地进行管理的，经营权人有权请求排除妨害、恢复原状或是赔偿损失的权利。
综上所述，土地经营权在设定取得制度上不断与物权取得的制度靠近，而且在权利的保护方面已经取得了与物权保护同等的待遇。
（三）土地经营权的立法目的之债权物权化
我国《民法典》体现的物权变动原则以有效的合同加公示为原则，而德国物权变动则具有典型的无因性。物权的变动需要以债的发生为动因，除了继承、建造和人民法院的判决等，大多都需要债权的设定为前提，实现债权后方可实现物权变动。随着经济的发展，资源优先配置已经不再具有非替代性，由于物权法定原则导致变动效率较为低下。经济功能的可替代性为债权物权化提供了可能性，这样既有利于维护法律架构又可适应社会的需求。
基于现实选择，债权有利于提高财产的流转效率。基于权利效力的保护，物权是优于债权这一点毋庸置疑。物权后的债权不仅提高了流转的效率，这恰恰符合土地经营权的设立目的，而且权利效力又高于一般的债权或是物权，也正是土地经营权所追求的现实目的。
（四）土地经营权登记制度的物权表现
王利明教授的观点是土地经营权分为两类，一类为短期的具有债权性质；一类是长期的稳定的具有物权性质的经营权为用益物权。对于登记制度的理解，作者持有不同的观点，以五年为分界线区分长期和短期的目的，其实并不是为了将土地经营权的属性割裂开来，而是基于经营主体对于权利保护的需求不同而有所区分，经营权人因经营时间的长短而需要不同程度的法律保护，无论是不满五年还是五年以上都具有登记能力。权利人如果想要更加全面的财产保护，就可以进行土地经营权的保护，取得法律的全面保护。
土地经营权的取得不仅需要基于意思自治而签订的土地经营权流转合同，而且存在一个隐含的条件即登记。土地经营权的设定，以合法有效的土地经营权流转合同和有效的登记为要件，这正符合物权的有效合同加公示的原则。因此将土地经营权解释为物权是值得肯定的。通过契约这一方式，取得的土地经营权具有占有、使用和收益的物权性质。当土地经营权人实际取得土地并占有、使用、收益时，已经取得了与物权相同性质的权利。
五、结束语
实现土地适度规模化经营，使得农民从土地的束缚中解脱出来，土地经营权的流转已是土地制度逐步完善的趋势所向。在土地经营权流转的法律关系中，认清土地经营权的性质是土地经营权设定、取得和保护的逻辑前提，可通过土地经营权的产生与发展认清土地经营权的性质。基于农民的非农化收入占据了总收入的主要部分，导致土地利用率低，从而法律拟制出可流转的土地使用权。通过土地经营权的立法目的、设定形式和权利保护的路径，明确了土地经营权已经取得了物权属性，因此从债权物权化的角度明确土地经营权应被认定为用益物权，土地经营权这一债权属性的权利逐步取得物权属性，其属于中间状态，不能将其简单地区分为属于债权还是物权。
（文 / 王中燕）
【基金项目：青海民族大学研究生创新项目已立项（项目编号：04M2023020）】
（作者简介：王中燕，青海民族大学法学院在读硕士研究生，研究方向：民商法学）
参考文献
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[3]高飞.“三权分置”下土地经营权的性质定位及其实现研究[J].法治现代化研究,2021(6):78-88.
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